Liberalismo

JUS COGENS-Un famoso poco conocido-Por Heber Arbuet-Vignali

Estudios del CURI
JUS COGENS
Un famoso poco conocido
Heber Arbuet-Vignali
Consejo Uruguayo para las Relaciones Internacionales
16 de junio de 2011
Estudio No 04/11




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El CURI mantiene una posición neutral e independiente respecto de las opiniones personales de sus Consejeros. El contenido y las opiniones de los “Estudios del CURI” y “Análisis del CURI” constituyen la opinión personal de sus autores.

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1. Su aparición.

Las reglas del jus cogens (2) son propias y exclusivasdel Derecho Internacional Público. Sólo este sistema requiere de tal tipo dereglas porque, dada su estructura de coordinación (3), todas sus normas emergende un mismo origen sustancial, la voluntad coordinada de los Estados, aunque através de dos diferentes manifestaciones formales: los tratados y lascostumbres (4). Por esta razón el sistema no tiene jerarquía entre fuentes ytampoco, en principio debe tenerla entre sus normas (5).

Después de la Segunda Guerra Mundial los Estadossintieron la necesidad de que algunas, muy pocas normas, quizá en ese primermomento solo una, la que estableciera un sistema de seguridad colectiva, fueranobligatorias para todos sin que, particularmente ninguno pudiera pactar conotro u otros que no las cumpliría. Así como querían esto también deseaban, paralas otras reglas, la inmensa mayoría, podría decirse mejor la totalidad con unao muy pocas exclusiones, no cambiar su carácter de dispositivas y mantener a surespecto la potestad de asumir compromisos concordados o salir de ellos enforma igualmente concordada y cumpliendo los requisitos preestablecidos. LosEstados del mundo no querían entrar a un sistema jurídico de subordinación,como los internos que poseían en sus países, en los cuales a partir de ladogmática jurídica interna (6), las reglas se establecen para todos sinconsultar las voluntades particulares y después nadie puede salir de ellashasta que se modifiquen para todos.

Tampoco querían, o no sabían, como entrar en unsistema mixto, como el del derecho comunitario, con estructuras de coordinacióny de subordinación en forma equilibrada (7), que se aplicara en sólo algunos ámbitosde competencias quedando las demás en el marco del Derecho InternacionalPúblico común o del derecho interno común, según el caso(8).

Pero querían, al influjo de la impresión causada porlos horrores de un siglo y medio de guerras desbastadoras, por el terror de lasarmas nucleares y por la influencia de las doctrinas neo jusnaturalistas,establecer algunas reglas inamovibles que se crearan a partir de la convicciónprofunda de todos los Estados, que reflejaran con total certeza la voluntad desus gobernantes y la de sus pueblos íntimamente compenetrados entre sí y quesólo a partir de nuevas conjunciones semejantes pudieran modificarse (9).

En el marco de un sistema jurídico de transiciónllamado por Eduardo Jiménez de Aréchaga Derecho Internacional contemporáneo(circa 1930-80) (10) y requerido por una civilización también en transición (dela contemporaneidad a la posmodernidad), que necesitaba en las relacionesinternacionales algunas normas de superior jerarquía que las dispositivas y quesólo pudieran modificarse por todos y solo en ciertas condiciones muy especiales,es que aparece en la Conferencia de Viena de 1969, incubada en la doctrina,pergeñada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ensus proyectos y consagrada en los Convenios sobre la celebración de lostratados en sus Arts. 53, 64 y 71 inc. 1 el concepto de normas de jus cogens enel derecho positivo, las que no pueden ser modificadas por la voluntad de uno,dos o muchos Estados por importantes que ellos sean.

2. Caracteres (11).

En realidad las normas de jus cogens no dejan de sernormas de un sistema de coordinación. No las crean ni un poder especial, ni unconjunto de sabios, ni unos interpretes de la voluntad del Ser superior; lascrean y también las pueden modificar o suprimir los mismos Estados que crean ymodifican y suprimen las normas dispositivas y a quienes estas normasdispositivas y aquellas de jus cogens les serán aplicadas y les obligaránirremisiblemente con igual intensidad. El elemento distintivo de las normas dejus cogens es triple. Radica en que, primero, a su formación no sólo haconcurrido la voluntad política de los Estados manifestada a través de susgobernantes, sino también la voluntad sociológica propia de los pueblos queellos representan, segundo, que en esa solución coinciden todos los Estados, gobernantesy pueblos del mundo y tercero, que contra ellas no se puede pactar.

Es una realidad que los asuntos internacionales queson regulados por las normas dispositivas del Derecho Internacional, engeneral, no son de la ocupación y preocupación sistemática de los pueblos, o,al menos, no lo son como lo son los asuntos económicos o políticos internos, laseguridad ciudadana, las reglas que afectan a las costumbres y tradiciones, laslibertades civiles y políticas, las seguridades jurídicas y muchas otras más.Los asuntos internacionales aunque deberían interesar a todos los ciudadanosporque repercuten en ellos, en general no los ocupan. Pues bien, cuando apareceun problema internacional que, además de a todos los Estados y sus gobernantesinteresa directamente a todos los pueblos del mundo, estos se ocupan de él y através de sus medios hacen sentir que ellos, como personas humanasindividuales, como común de las gentes, también están interesados y compartenuna solución jurídica propuesta por los Estados para concretarla como norma, lanorma que se cree tendrá la jerarquía del jus cogens y para modificarla nobastará la voluntad de un Estado, ni de varios, ni de muchos, ni siquiera la detodos los Estados si, además de la voluntad de todos estos y de sus gobernantesy diplomáticos, no cuenta con el apoyo psico-sociológico de todos los pueblosque coincidieron para crearlas. Esto es lo único que puede significar lainfeliz terminología demasiado imprecisa que se utiliza: “…norma aceptada yreconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto…”.

3. El articulado.

Dice el art. 53 del C.Viena/969 (12): Art. 53.Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de DerechoInternacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento desu celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derechointernacional general. Para los efectos de la presente convención, una normaimperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocidapor la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que noadmite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una normaulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Art. 64. Aparición de una nueva norma imperativa dederecho internacional general (jus cogens). Si surge una nueva norma imperativade derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposicióncon esta norma se convertirá en nulo y terminará (13).

Art. 71. Consecuencias de la nulidad de un tratadoque está en oposición con una norma imperativa de derecho internacionalgeneral.

1. Cuando un tratado sea nulo envirtud del art. 53, las partes deberán:

a. Eliminar en lo posible lasconsecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en una disposiciónque esté en oposición con la norma imperativa de derecho internacional general;y

 b. ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa dederecho internacional general.

4. Ámbito de aplicación.

De la redacción de tales artículos resulta claro queestas normas de jus cogens sólo actúan en el ámbito del Derecho InternacionalPúblico en el cual y para el cual se crean y cuyo objeto es anular, quitándolevalidez y efectos a todo tratado y entendemos que también a toda normaconsuetudinaria (14) que los Estados aprueben contradiciendo sus disposiciones;el jus cogens sólo actúa en el ámbito de las relaciones internacionales,respecto a Estados y Organizaciones Internacionales sus sujetos principales (15)y vinculados a normas de tratados o costumbres, sus fuentes propias.

Por otra parte la definición de jus cogens nace en eltratado de 1969 y está acotada exclusivamente al ámbito del mismo: “…para losefectos de la presente convención, una norma imperativa de derechointernacional general, es…” y allí se crea y define el jus cogens (art. 53), lomismo se dice en la convención de 1986 (art. 53), cuando se acepta y recogeigual idea “…para los efectos de la presente convención…”. Por lo cual estetipo especialísimo de norma sólo funciona en los ámbitos expresamenteindicados: el derecho de los tratados regulados por el Convenio de 1969 y,después, en el de los del Convenio de 1986, que lo recibe y recrea. Debeconcluirse que este tipo de reglas con sus consecuencias tan especiales ytrascendentes se crean exclusivamente para producir efectos en el ámbito en queaparecen y, cuando se les quiera dar efectos en otros sistemas jurídicos ajenosa él, tendría que crearse expresamente en el mismo una norma que así lodetermine.

Es decir, el concepto y las consecuencias de lasnormas de jus cogens sólo son aplicables al ámbito del derecho de los tratadosentre Estados (Convención de 1969) y entre estos y OrganizacionesInternacionales (Convención de 1986) y, eventualmente, también en el de lasnormas internacionales consuetudinarias (ver supra llamada 12); es decir enrelación a las normas del Derecho Internacional Público. Para extenderlo aotros sistemas, como los del derecho interno, no es suficiente con que elEstado de marras haya ratificado las convenciones de Viena de 1969 y/o de 1986,porque el objeto de ellas son normas internacionales, tratados, costumbres, yno otro tipo de reglas, decretos, leyes, constituciones. No es imposible que lacategoría de normas que encierra el jus cogens sean aplicables en algún oalgunos sistemas jurídicos internos, pero para ello aquel o aquellos, deberíancrear una norma interna del más alto rango que la recepte creándola ydisponiendo que ella alcanzará a decretos, leyes y/o

a normas constitucionales (16).

Personalmente pienso que, en los sistemas jurídicosinternos, no sería bueno crear este tipo de normas, porque están muy cerca deconducir a la libre interpretación del derecho o a un dominio desmedido ycambiante de la opinión de los jueces (17), lo que no da certeza ni seguridad (18).Además, como los tratados son instrumentos exclusivos del Derecho InternacionalPúblico (19) la virtualidad y efectos de este tipo de reglas de jus cogens sólose extiende al ámbito de aplicación de aquel. Para que adquiera virtualidadjurídica en otro tipo de sistema, como los sistemas jurídicos internos (20),sería necesario que, como lo hizo la Convención de 1986, ese sistema jurídicorecreara la categoría de norma de jus cogens consagrándola expresamente enalguna de sus normas.

5. Los peligros de querer insertarlas en el derechointerno.

De esto resulta que es muy difícil, sin forzar lostextos y su razón histórica, vincular a las normas del jus cogens, aquellas alas cuales el cuerpo de los Arts. 53 y 64 y los cabezales de estos y del cuerpodel art. 71

de los Convenios de Viena de 1969 y 1986 definen como“…una norma imperativa de derecho internacional general…”, y transferirlas alámbito de los sistemas jurídicos internos de los Estados.

Es carente de lógica jurídica y es contrario a laforma de interpretar tratados, sostener que, por el mero hecho de ratificar laConvención de Viena de 1969 o la de 1986, el Estado incorpora en el ámbitojurídico interno el principio del jus cogens, o que por ello se compromete acrear una norma interna que reciba el jus cogens para que actúe sobre susdisposiciones internas; a lo que ese Estado se obliga es a no celebrar tratadosy a aceptar las consecuencias de una regla de jus cogens sobre sus tratados acelebrar o ya celebrados, y en todo caso también, a no llevar adelante conotros Estados, prácticas contrarias a una regla de jus cogens. Tampoco otrotipo de tratado, incluso aquellos que consagran valores éticos muy importantesy a los cuales adhieran la gran mayoría de los Estados, puede, por sí solocrear una regla de jus cogens para los ámbitos internos, porque ya vimos cuales el proceso y cuales son las condiciones necesarias para que aparezca unanorma de tal rango (21) (ver supra Numerales 1 y 2). Y, aunque lajurisprudencia y/o la doctrina internacional, y menos aún la interna,estableciera que determinadas soluciones tienen la jerarquía de reglas de juscogens, esto no sería vinculante, ni crearía para ningún Estado la obligaciónde crear en su ámbito interno o de aceptar la existencia en ese ámbito de unaregla de jus cogens, ya que ni la jurisprudencia, ni la doctrina pueden autoatribuirse la potestad de ser la voluntad “de la comunidad de Estados en suconjunto”; por otra parte ellas ni siquiera son fuentes del Derechointernacional y sólo en algunos estados la jurisprudencia lo es en el derechointerno.

Para que en los ámbitos internos se creara unajerarquía de normas de igual rango que el jus cogens, no es suficienteratificar un tratado o que la jurisprudencias y/o la doctrina sostengan que talregla es de jus cogens (ni interno, ni internacional); sería imprescindible queel sistema jurídico de ese Estado creara una norma jurídica del más alto rangointerno y establecida por los procedimientos consagrados en su constitución,que decidiera recibir la idea de jus cogens en ese país y que también definieracuales son sus reglas de jus cogens y cuales procedimientos y acciones de losciudadanos y/o las autoridades, no pueden apartarse de ellas. Por otra parte,nuestra opinión es que hacer esto último no resulta necesario ya que lossistemas internos cuentan, para cumplir con igual finalidad de ordenaciónsubordinante, con su dogmática propia (ver supra llamada 6) y pudiera resultarperjudicial esta nueva creación por sus efectos y eventuales contradiccionescon normas constitucionales.

6. Posición del ser humano en el DerechoInternacional Público.

Por otra parte resulta difícil y poco congruenterelacionar estas normas propias de un sistema jurídico internacional específicocon los clásicos sujetos del derecho interno, los seres humanos individuales,los cuales no son sujetos del Derecho Internacional Público (22) y pretendercoordinarlas con las reglas que a ellos les vinculan, las constituciones, leyesu otras normas internas.

En efecto, esta afirmación no resulta ser sólo unaopinión doctrinaria, sino que además proviene de la mera observación de loshechos. Los seres humanos individuales aunque son los últimos beneficiarios ylos eternos protagonistas del sistema del Derecho Internacional Público como detodo otro sistema jurídico, por el mero hecho de que sin seres humanos no seríanecesario el derecho positivo, ni habría quién lo creara, no pueden, por suscapacidades y dimensión, ser sujetos procesales de un sistema de coordinación.Estos sistemas, al que pertenece el Derecho Internacional Público requieren quelos propios sujetos a los que él obliga (Estados y OrganizacionesInternacionales), a la vez sean quienes coordinen entre sí directamente paracrear sus normas (celebrar tratados y generar con sus prácticas la costumbre),quienes directamente se ocupen de vigilar el cumplimiento o violaciones de lasmismas (gestiones diplomáticas en las relaciones internacionales) y, en sucaso, directamente se coordinen para castigar sus infracciones (sistema deseguridad colectiva, legítima defensa, retorsiones; anteriormente el sistema,poco efectivo e injusto, del equilibrio de poderes y la autotutela). Es un datode la realidad que los seres humanos individuales no desempeñan como tales (23)ese papel de sujeto-protagonista y, en muchos casos, no viven lo suficiente, nidisponen de capacidad material como para desempeñarlos.

Creemos que la pretensión de atribuir al ser humanoindividual, por razones filosóficas, la calidad de sujeto del Derecho InternacionalPúblico es una posición voluntarista sin asiento en la realidad y, por ello,carente de consecuencias prácticas, ya que, de todas maneras el DerechoInternacional Público pos moderno se ocupa de protegerlo y dignificarlo,ampararlo y promoverlo, sin que se requiera para ello que sea sujeto procesaldel mismo, porque siempre, el ser humano, es el centro de los sistemasjurídicos, porque sin aquel estos no serían necesarios. Por otra parte puedenexistir sistemas de Derecho Internacional, fuera del esquema del Público, queadmitan estructuras mixtas de subordinación y coordinación y que comprendan alser humano como sujeto. Sería muy conveniente que se promoviera la creación dealgún tipo de estos sistemas para garantizar la protección de los derechos y elambiente humanos a nivel mundial (ver infra Numeral 11 # 19).

7. Relaciones entre sistemas.

También es bueno tener en cuenta cómo se vinculan ycoordinan las normas del Derecho Internacional Público y, por ende, las normasde jus cogens, con las de los diferentes sistemas jurídicos internos (24).

Una antiquísima regla consuetudinaria de DerechoInternacional Público determina que las formalidades para estos ingresos y laubicación y rango de las normas ingresadas, son potestades del Estado que hasuscripto el tratado o es alcanzado por la norma consuetudinaria; es decir queentran o no y se ubican jerárquicamente subordinándose a las disposicionesconstitucionales del Estado de que se trate. El Estado que ha suscripto untratado o no se ha transformado en objetor sistemático de una costumbreinternacional (25), como Estado está obligado a acatar, cumplir y hacerlacumplir a sus súbditos las normas del tratado o de la costumbre de que setrate, pero, para ello, cómo la ingresa y el rango que le otorgue dentro de susistema, queda a lo que disponen las normas constitucionales del Estado.

En el caso de que no se la ingrese teniendo obligaciónde hacerlo, o si la ingresa mal, o si se la ingresa en un rango que anula odificulta su efectividad, el Estado incurre en responsabilidad internacional yen ese ámbito se le podrán aplicar sanciones tratando de doblegar su actitud deincumplimiento y obligarlo a actuar acorde al derecho internacional. Pero nohay posibilidad de someter coercitivamente al Estado involucrado para queadopte medidas en su ámbito interno para revertir la situación y forzarlo paraque actúe en contra de su decisión primaria; si así se hiciere se estaríanquebrando los Principios fundamentales del sistema: el de la Igualdad Soberanade los Estado y el de No Intervención en sus Asuntos Internos (26). Pretenderque las normas de jus cogens, por ser tales no necesitan ingresar al Estado porel solo hecho de ser aprobadas internacionalmente porque ya están en él y que,una vez establecidas, prevalecen por sí sobre las demás normas, no es propiodel sistema del Derecho Internacional Público (27), aunque ello puede ocurrircon otro tipo de normas de otros sistemas jurídicos internacionales regionales(28) y sea deseable y bueno que se trabaje para crear un nuevo sistema jurídicoa nivel general (mundial) que permita que ello ocurra, con determinado tipo denormas en áreas específicas de competencias que interesan por su importancia yque por ello sea conveniente que sean obligatorias para todos los Estados; peropara eso la doctrina y los diplomáticos deberán hacer sus aportes y los Estadosasumir de buena fe compromisos explícitos más estrictos en el ámbito de lasrelaciones internacionales mundiales (29).

En el panorama mundial actual, la práctica generalizadade los Estados es ingresar las normas del Derecho Internacional Público a sussistemas internos mediante distintos procedimiento, generalmente aceptando laincorporación automática, pero, en cuanto a su ubicación la tendencia recientemás extendida, es ubicarlas con rango supra legal, pero infra constitucional (30),en casos excepcionales, para todos los tratados o sólo para los celebradosdentro de ciertos ámbitos de competencias (generalmente Derechos Humanos)ingresarlas como constitucionales (Países Bajos en el primer caso y Argentinaen el segundo); algunos países mantienen la tendencia tradicional y ya superadade darles rango legal y una gran parte, como Uruguay, nada dicen en sus normasfundamentales. En este último caso, si bien la tendencia es estar a lo queresuelve la jurisprudencia interna, lo que corresponde internacionalmente esdarles rango supra legal pero infra constitucional (31).

8. Impacto y determinación internacional del juscogens.

Así como por razones jurídicas formales entendemos quela idea de jus cogens internacional en los ámbitos jurídicos internos sólopuede considerarse desde una perspectiva de filosofía del derecho y que noposee virtualidad para incidir en el derecho positivo vigente (32), sostenemosque, en el ámbito de las relaciones internacionales, por razones jurídicosustanciales, esta jerarquía de normas tienen fundamental trascendencia, aunquepor la indefinición acerca de cuales son las normas de jus cogens (ver infraNumeral 9) tienen muy escasa repercusión práctica (33).

Las reglas de jus cogens constituyen disposicionesfundamentales y necesarias de una época y una determinada circunstancia que lacomunidad de Estados en su conjunto desea mantener, pero que no sonnecesariamente eternas, necesarias y adecuadas por siempre, ni indispensablesy, en ciertas condiciones muy especiales pueden ser modificadas por la mismacomunidad de Estados en su conjunto.

Para que surja una regla de jus cogens no basta conque la mayoría o la totalidad de los Estados la creen y suscriban (34). Paracaracterizar una norma como regla de jus cogens es necesario que ella respondaa valores, deseos o intereses comunes y universalmente aceptados en un momentohistórico determinado por todos los Estados y queridos por todos los pueblos yque los mismos incidan en todo el sistema de las relaciones internacionales yno sólo en algunos sectores de las mismas; la incidencia de sus contenidos debeser significativa en el balance general del funcionamiento del sistema delDerecho Internacional Público de la época en que se adopta. Para determinar esaincidencia será necesario analizar a la vez y en cada oportunidad las reglas,las relaciones que regulan, la actividad política de los Estados en su conjuntoen relación a ellas y la adhesión socio política del común de las gentes detodo el mundo a su respecto. No obstante, no son inmutables, aunque “…sólopuede(n) ser modificada(s) por una norma ulterior de Derecho Internacionalgeneral que tenga el mismo carácter”.

Debe tenerse en cuenta que cuando se crea, se modificao se elimina una norma de jus cogens internacional ya nada será como antes enlas relaciones internacionales generales y/o particulares, pues ellas incidenen todo el sistema y no solamente sobre alguno o algunos aspectos concretos.(35)

Pero también existe otra dificultad muy seria en loque respecta a poder determinar el carácter de jus cogens de una regla. Debeaceptarse que las fuentes de las reglas de jus cogens se encuentran en lacostumbre y/o en los tratados y que en ambos procedimientos es determinante laacción de los Estados impulsando su voluntad jurídica (tratados) o concretandosus actividades prácticas (costumbres). Esto ocurre tanto cuando se crea unanorma dispositiva, como cuando se establece una regla imperativa (jus cogens).Debemos aceptar también que alguna diferencia importante debe de existir entreun caso y el otro. No habiendo manera práctica de diferenciar esosprocedimientos, nosotros proponemos que para las normas de jus cogens esadiferencia la hace la participación que en ellas tienen las voluntades de lospueblos para mover a los Estados (ver supra Numeral 2), la que no existe en elcaso de las reglas dispositivas para cuya concreción alcanza con la voluntady/o la acción de los Estados manifestada a través de la actividad de susgobiernos.

Los supuestos a aplicar para determinar si nosencontramos ante una norma dispositiva o una imperativa, nos resultan claros,aunque de dificultosa determinación, pero ¿quién o quienes determinan que enuna norma de Derecho Internacional Público se han configurado las exigenciaspara que adquiera la jerarquía de jus cogens y produzca sus efectos por no seruna mera norma dispositiva? Ya dijimos que no existe un criterio objetivo ypráctico para determinar la diferencia ya que ambos tipos de normas tienen elmismo origen (fuentes) e idénticas características formales (la de los tratadosy la de las costumbres). ¿Quién determina y con que alcance que una norma poseelos caracteres propios del jus cogens?

La determinación concreta de cuales son las normas deljus cogens internacional no puede ser dejada a la práctica de los Estadosporque esta únicamente puede crear normas consuetudinarias y en ellas podríafaltar la participación y convicción de los pueblos, lo que normalmente ocurre;el mismo razonamiento es aplicable a la práctica jurídica que crea lostratados. Tampoco esa determinación, con efectos generales vinculantes puedequedar en manos de la doctrina o la jurisprudencia que no son fuentes formalesdel Derecho Internacional y por lo tanto no puede adjudicárseles la facultad decrear con carácter general, las normas de más alto rango positivo.

Creemos que en la concreción de las normas de juscogens el papel de los Estados, sus gobiernos y sus pueblos, son los que señalamosen el Numeral 2. Creemos también que la doctrina puede intentar indicar cualesson las normas internacionales ya creadas que poseen el carácter de jus cogens,pero estas opiniones no tendrán efectos prácticos, ni virtualidad jurídica enningún caso, porque la doctrina no es fuente de derecho; pero serán útiles a lajurisprudencia en la acotada función que le reconocemos respecto al jus cogens.Por último creemos que la jurisprudencia, cuando se le plantea para resolver uncaso en el cual tenga que decidir una regla es o no de jus cogens, deberáinvestigar la práctica de los Estados, las actividades de sus gobiernos y elcomportamiento de sus pueblos y ayudarse con la doctrina para decidir si esaregla determinada tiene o no el carácter de jus cogens y fallar enconsecuencias; esa decisión no tendrá efectos ni virtualidad jurídica general,porque la jurisprudencia no es fuente de derecho, pero si las tendrá para elcaso y exclusivamente para él, porque la jurisprudencia complementa el derechopara resolver los asuntos concretos que se someten a su decisión y crea la leypara las partes.

Cuando en una función de aproximación las reglas dejus cogens son identificadas por la doctrina y cuando la jurisprudencia lasrecibe para los casos concretos (36) podrán servir de cauce y guía práctica enel desarrollo y aplicación del Derecho internacional Público. Aún así laconcreción aproximada de estas reglas está plagada de dificultades, quedasometida a los vaivenes de la jurisprudencia que varía con frecuencia y abrevías de confusión y desconcierto cuando un tribunal dictamina en un sentido yotro en uno diferente, o cuando un mismo tribunal cambia su jurisprudencia.

Por ello pensamos que la concreción del jus cogensinternacional como derecho positivo en vigor, que sería de gran relevancia yvalor doctrinal y conceptual (37), será de muy poca y dificultosa aplicación,como consecuencia de insertar conceptos filosófico, mal e imprecisamentedefinidos, sin voluntad de que produzcan los efectos lógicos de una mayorsubordinación de los Estados al sistema y queriendo responder, sincomprometerse demasiado, a reclamos válidos de los pueblos. En estascondiciones, además, la aplicación práctica de la idea de jus cogens, perderíasu objetividad jurídica e ingresaría en subjetividades válidas pero denaturaleza filosóficas o políticas ajenos a aquella objetividad del derechopositivo en vigor.

Todo esto hace muy difícil, si no imposible, ver comojurídicamente correctas las pretensiones de hacer gravitar la idea y eficaciade las normas de jus cogens internacional en el ámbito jurídico interno de losEstados, por el solo hecho de que el Derecho Internacional haya creado lacategoría para su uso, o por el hecho de que un Estado haya ratificado lasConvenciones de Viena de 1969 y/o de 1986, o porque hay ratificado un tratadoque establece reglas que se sostiene tienen jerarquía de jus cogens para que seapliquen en las relaciones entre los Estados sin que haya un compromiso expresode que la categoría se aplicará en el sistema jurídico interno de los Estadospartes. Esta posición de traslado automático, la adoptan algunos autoresquienes a la vez parecen pensar que las reglas de jus cogens del DerechoInternacional Público positivo vigentes siempre revisten un supremo valor axiológico.Esto era y es correcto en el pensamiento de las doctrinas jusnaturalistasantiguas y neo jusnaturalistas de hasta mediados del siglo XX, pero es erróneoen el marco contextual de la interpretación de los tratados, que las propiasConvenciones de Viena de 1969 y 1986 establecen y que, en su inmensa mayoríarecoge normas consuetudinarias de muy antigua vigencia; por otra parte de entrelas normas actuales que la doctrina suele admitir en general como de jus cogenso que funcionaron en otras épocas como tales, las hay de muy diferente valor (38).

Pensamos que aquellas normas que poseen la categoríade jus cogens no pueden concretarse sino por los tribunales para el caso que seles comete y adquieren efecto en los casos de litigios en los cuales un Estadoo una Organización Internacional, reclame a otro de estos sujetos por entenderque su conducta convencional (y quizá también consuetudinaria) ha violado unanorma que la parte pretende tenga la jerarquía del jus cogens. En este caso eltercero imparcial (juez, árbitro o amigable componedor) llamado a decidir,tendrá la facultad de determinar, fundándolo cuidadosamente y sólo con eficacialimitado al caso tratado, si existe esa pretendida regla de jus cogens y queefectos resultan de ella para la controversia en trámite. Estas sentencias,laudos o decisiones no producirán efectos más allá del caso particular en quese formulan, porque la jurisprudencia no es fuente del Derecho InternacionalPúblico y además los Convenios de Viena de 1969 y 1986 sólo reconocen comocreadores de normas de jus cogens a la “comunidad internacional de Estados ensu conjunto” lo que, con total evidencia excluye a la jurisprudencia y ladoctrina. Función similar podrían tener los tribunales internos, pero sólo enel caso en el que su sistema interno haya receptado en el derecho positivo laidea de jus cogens (no pretendiendo hacer valer la idea de los Convenios deViena sólo referidos al ámbito internacional); este último supuesto es difícilde que se produzca (no conocemos sistema interno que haya recreado estacategoría jurídica) y además pensamos que sería inconveniente por lo expresadosupra en los Numerales 4, 5 y 7.

Pensamos también que del análisis del sistema y de losfundamentos del Derecho Internacional Público no puede resultar otro tipo deaplicación de las reglas de jus cogens que él creó en los Convenios de Viena,que las que exponemos al principio de este parágrafo.

9. Cuales son reglas de jus cogens.

Para determinarlas debe tenerse en cuenta que laexplicación del significado de las reglas de jus cogens propias de un sistemade coordinación entre Estados soberanos, debe buscarse procurando una respuestaa la pregunta: ¿que deben de tener en común estas reglas para ser tales? Elcriterio, útil, se encamina en el sentido de tener en cuenta la esencia mismade estas normas. Su especificidad propia no radica en que todos los Estados ensu conjunto estén de acuerdo con las mismas, porque esto es común a todas lasnormas del Derecho Internacional Público general (ver supra llamada 34).

A nuestro entender la esencia propia de las reglas dejus cogens se ubica en algunas características exclusivas que poseen y que noson fáciles de precisar. En primer lugar, de alguna manera y a través de procesossociológicos a veces difíciles de detectar, estas normas surgen impulsadasdirectamente por la voluntad de los pueblos. En segundo término, el objetoregulado por la norma y la orientación que a él le imprime su contenido,determinan que este tipo de reglas tenga una gravitación trascendente sobre todoel sistema jurídico que regula las relaciones internacionales de un momentohistórico determinado; en consecuencia, ellas inciden sobre las propiasrelaciones internacionales de esa época cuyo estilo y características seránprofundamente diferentes en su globalidad, según la regla exista, se modifiqueo falte. Y en tercer lugar, su vinculo con el sistema general es tan estrechoque las mismas deben ser

ineludiblemente respetadas por todos los Estados puessi algunos no lo hicieran esta circunstancia traería consecuencias, directas oindirectas, para todos los protagonistas y no sólo para aquellos que se apartande la norma; si algunos Estados las desconocen todo el sistema deja defuncionar como se había previsto que funcionara. En consecuencias, no debetomarse la expresión “aceptadas y reconocidas por la comunidad de Estados en suconjunto” exclusivamente como una expresión técnica; se trata de una indicaciónque va mucho más allá de eso.

En primer lugar son reglas que nacen, se modifican odesaparecen en virtud de “ser aceptadas y reconocidas por la voluntad de laComunidad de Estados en su conjunto” en un determinado momento histórico. Estaexpresión abarca mucho más allá de la necesaria concurrencia de la voluntad delos Estados para la entrada en vigor positivo de las reglas del DerechoInternacional Público general. Las reglas de jus cogens necesitan, además deesto, que respecto a su contenido conceptual exista una profunda coincidencia,que hayan sido encarnadas por todos los Estados; esto último dicho en elsentido de ser reclamadas como indispensables por la inmensa mayoría de todaslas poblaciones y de ser consideradas como instrumentos irrenunciables portodos los gobiernos de todos los territorios del mundo (39). La expresiónsignifica que para ser considerada regla de jus cogens, debe ser reconocida yaceptada en su conjunto por la comunidad de todos los seres humanos organizadospolíticamente en Estados. La inmensa mayoría de la totalidad del género humanoque se ha fragmentado en diversas concepciones del mundo, de la vida, de Dios,de sus creencias, de los valores, de sus concepciones políticas, de laspreferencias y de tantas otras cosas, trascendentes unas y simples otras, y quepor ello se ha agrupado en diferentes Estados que amparan sus distintos estilosde vida, más allá de esas diferencias señaladas, para crear una regla de jus cogensdeben coincidir en la necesidad de aceptar y respetar determinadas normasjurídicas internacionales, porque, al menos en eso, todos están de cuerdo enque ellas resultan necesarias para amparar sus diferentes estilos de vida y superduración en el planeta.

Con la mencionada expresión no se hace referencia enestos artículos a los Estados considerados solamente como una cuestión técnica,como sujetos del Derecho Internacional Público y protagonistas de las relacionesinternacionales, sino, además, a los Estados como realidades vivientes, comouna exigencia sociológica, como la necesidad que tenemos los seres humanos dereunirnos para competir mejor frente a la naturaleza, manteniendo nuestrasidentidades últimas, pero agrupándonos para ayudarnos y coordinando con losdemás grupos para convivir con ellos. Esa es la idea que a mi se me ocurre quehay que extraer de la expresión comunidad de Estados en su conjunto. Se tratade normas surgidas de un acuerdo convencional (o de una prácticaconsuetudinaria) que impulsan los pueblos mismos a través de sus institucionesy autoridades, las que coinciden en una idea y en cuales son las accionesconducentes a concretarla. Si de esta manera se genera una norma, se tratará deuna regla de “jus cogens” (40). No se trata de una norma del Derecho Naturalporque puede ser modificada a través de iguales procedimientos formales ysustanciales, pero tampoco es una norma dispositiva, común dentro del sistema.

En segundo lugar estas normas influyen en todo elsistema y no solo en un sector o en una rama del mismo.

Su contenido es tal que su vigencia, modificación oeliminación, repercuten en todo el sistema político de las relacionesinternacionales de su tiempo; el sistema sufre modificaciones importantes segúndisponga del contenido de cada una de estas normas o no disponga de él. Porejemplo: todos están de acuerdo en que la prohibición del uso o de la amenazadel uso de la fuerza en las relaciones internacionales es una norma de juscogens. Este tipo de reglas no puede ser aceptado por unos Estados en tanto queotros no las acaten, porque si dos Estados decidieran en sus relacionesrecurrir a la fuerza, eso no sólo afectaría sus relaciones mutuas, sino tambiénlas de la comunidad de Estados en su conjunto. Tampoco sería lo mismo que dosEstados convinieran que los espacios marítimos puedan someterse en su totalidada la soberanía estatal, esto no solo les afectaría a ellos, sino también a todoel comercio y la economía internacionales. En todos estos casos, no sólo seafectan las relaciones de los países que acuerdan, sino que además se modifica elbalance general de las relaciones internacionales de todos y eso no se puedehacer por acuerdo particular.

Cuando las características del objeto reglado y laextensión de la norma que lo regula conducen a la convicción de que esarelación, esté regulada en la forma que sea, siempre va a involucrar a todoslos Estados de la Comunidad en su conjunto, y cuando, además, la norma tengauna importancia trascendental en la vida de esa comunidad internacional, ycuando tal regla sea sentida desde la profundidad de los pueblos que componenlos seres humanos distribuidos en Estados, allí podrá decirse que hay una reglade jus cogens nacida de la voluntad de la comunidad de los Estados en suconjunto que han procurado una solución para el caso. Esto sólo puede hacerlola doctrina como especulación científica, sin pretender efectos prácticos y lopueden hacer los terceros imparciales componedores internacionales y, en estoscasos, tendrán repercusiones prácticas, pero exclusivamente para el caso quelas partes interesadas les hayan encomendado resolver (ver supra Numeral 8 # 8)

10. Individualización de las normas de jus cogens.

En las condiciones expuesta, aunque no es sencillocaracterizar y determinar las esencias de estas normas y las consecuencias quede ellas se derivan, resulta mucho más difícil establecer con rigor jurídico yprecisión cuales son, las reglas de “jus cogens” dentro de una circunstanciahistórica, sociológica, política y jurídica determinada porque, en realidad,ellas pretenden aportar una especie de dogmática jurídica dentro de un sistemade coordinación que, por definición, no la admite y, a la vez, nacen y semodifican por las circunstancias que rodean a las relaciones internacionales yaque no pueden crearlas ni la doctrina, ni la jurisprudencia (aparte de lasmencionada validez de sus interpretaciones para el caso), ni un organismo internacional,ni un selecto grupo de sabios, justos y buenos seres humanos, sino que debentratarse de “...una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacionalde Estados en su conjunto.”.

R.Puceiro, 2005/1, pp. 377 a 379, después de señalarque la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas al preparar elproyecto del Convenio de Viena de 1969, eliminó las propuestas de enumeraciónde las normas de jus cogens, eliminación que se mantuvo en los textos aprobadosposteriormente, hace una detallada reseña de las que el considera normas de juscogens.

Por otra parte, frente al problema la doctrina haadoptado diferentes soluciones, en general elusivas y la Comisión de DerechoInternacional de las Naciones Unidas no sentó ningún criterio, ni conceptual,ni enumerativo, para determinarlas dejando esta tarea a la práctica de losEstados y la jurisprudencia de los tribunales.

Nosotros pensamos que estas normas, como los dogmas dela fe en la teología, son muy pocas, tienen gran trascendencia y generalidad yse pueden extraer de ellas muchas otras reglas que, sin tener la naturaleza de juscogens son consecuencia necesaria de la o de las normas de jus cogens vigentesen su momento histórico. Por ejemplo la legitimación de la auto tutela fue ensu tiempo una regla de jus cogens y para nosotros lo es ahora la prohibicióndel recurso al uso o a la amenaza del uso de la fuerza en las relaciones internacionales.En cambio no todas las demás normas que resultan la consecuencia de estaúltima, exigen para su establecimiento y modificación las circunstancias deljus cogens. La regla que determina que en las relaciones internacionalesactuales no pertenecen a la jurisdicción doméstica de los Estados la determinaciónde la medida del respeto de los Derecho Fundamentales del ser humano, aúnnacional o residente permanente y la que exige a los Estados el respeto de unacierta medida de esos derechos en el ámbito en que ejercen su soberaníainterna, para nosotros son reglas de jus cogens; aunque no lo son todas lasnormas particulares con las que se detalla el alcance de ese deber deprotección(41). El principio de la igualdad soberana de los Estados podemosdecir que es una norma de jus cogens, no lo son necesariamente en cambio todoslas reglas que son consecuencia inmediata de la misma, por ejemplo el alcancede la inmunidad de jurisdicción de los Estados.

El concepto jurídico de lo que sean las reglas de “juscogens” internacional es difícil de aprehender.

Propician tales dificultades la profundidad de laidea, su trascendencia, sus tortuosos orígenes, sus vínculos filosóficos con elderecho natural y la aparente contradicción que resulta de la pretensión deaceptar normas imperativas de derecho positivo en un sistema jurídico decoordinación, sin dogmática y con protagonismo de sus sujetos. A estasdificultades conceptuales que debe resolver la teoría general, se agregan otrasque inciden en la metodología de todo intento de sistematización y derivan delpermanente tránsito y cambio a que está sometido el elenco de tales reglas encada momento histórico. La idea de “jus cogens” inserta en el DerechoInternacional Público de cada época una serie de reglas imprescindibles para sucorrecta puesta en práctica en el sentido de atender las cambiantes necesidadesy aspiraciones que a lo largo de la historia y al socaire de los avances de lacivilización, van encarnándose en el género humano considerado como la reuniónde todas sus individualidades irrepetibles. Por todo esto entendemos que no sóloes difícil sino también poco trascendente intentar concretar una enumeracióncompleta de estas reglas a vía de ejemplo (42). No menos difícil y al menostambién poco práctico resulta intentar un planteo conceptual que pretendaabarcar todas las características y sea válido para todos los tiempos. Esteintento corre dos peligros. Por un lado el de quedar rápidamente desactualizado(43). Por otro, lo que es más grave, el de terminar siendo demasiado abstractoy poder confundirse con un enfoque filosófico, cuando lo que más hay quepreservar es la idea de que la naturaleza de las reglas de “jus cogens” es lade unas especiales normas de derecho positivo vigentes. Por todo lo expuesto,al menos por ahora creemos preferible intentar una enumeración decaracterísticas que nos aproxime a la naturaleza del instituto. Las reglas de“jus cogens” responden a necesidades socio políticas determinadas por cadaetapa de la civilización; su carácter imperativo lo determinan los hechos, laincidencia de su contenido normativo sobre estos y la racionalidad de lo quesienten los seres humanos organizados en Estados. A su respecto no hay unprocedimiento formal, ni un tipo de contenido conceptual que les sea común yexclusivo, para siempre y que permita identificar la categoría. La práctica delos Estados, la jurisprudencia de los tribunales y también la doctrina de lospublicistas deberá en todo tiempo estar formulando y reformulando el elenco de estasnormas y el concepto que las caracteriza, sin pretender de ellas más aplicacióny utilidad que aquellas que se den en el caso concreto en que se aplican (versupra, Numeral 8 # 11).

Puede contribuir a la determinación de estas normas eltener en cuenta sus características especiales. Se trata de reglas: 1) DelDerecho Internacional Público general, no regionales ni internas; 2) Que puedenoriginarse en la fuente consuetudinaria o convencional; 3) Que debenconcretarse desde la base de la aquiescencia del sentir de toda la humanidad,encarnada en el deseo de sus pueblos y manifestada a través de los Estados queles organizan; 4) Su existencia, modificación o ausencia debe incidir en forma importanteen el balance general de todas las relaciones internacionales; 5) No pueden serdesconocidas o sustituidas particularmente y son irrenunciables; 6) Tampoco sonnecesarias e inmodificables ya que dadas ciertas condiciones pueden cambiarse yde hecho ello ha ocurrido en la historia del Derecho Internacional.

11. Las actuales reglas de jus cogens y suaplicabilidad.

Aunque las reglas de esta jerarquía son muy pocas, nopretendemos y nos sería imposible, hacer una enumeración exhaustiva de estasnormas, tarea que supera a cualquier doctrino o tribunal particular y mucho mása mis posibilidades; no obstante señalaremos algunas de las reglas del DerechoInternacional Público de la época postmoderna que nosotros entendemos puedenser consideradas al 1º de junio de 2011 reglas de jus cogens.

Por nuestra experiencia personal y nuestrasinvestigaciones, nos atrevemos a afirmar que tiene jerarquía de jus cogens elprincipio de la Proscripción de la Amenaza y del Uso de la Fuerza en lasRelaciones Internacionales consagrado en el art. 2 inc. 4 de la Carta de lasNaciones Unidas y que también lo es (porque también lo vimos nacer ydesarrollarse) el Principio de la Autodeterminación de los Pueblos.

Incluimos también en este grupo el Principio de laIgualdad Soberana de los Estados, del que es evidente su aceptación por todoslos Estados, aún por aquellos que justifican su mando ordenador interno por otrosfundamentos (ideológico políticos o religiosos 44) y porque la historia muestraque los pueblos, al menos desde la década de los 60’ del siglo XX, rechazan elser sometidos por otros Estados y exigen formar el suyo propio, que este searespetado y se reconozca su igualdad con los demás en lo que respecta aderechos y obligaciones (45).

Allí terminan mis certezas intuitivas y se instalanmis pareceres razonados, algunos de los cuales se acercan a la categoríaanterior y otros se me dan como más enigmáticos, pero que en mayor o menor medidaexigen estudios racionales profundos y exigentes.

Este breve estudio sobre un concepto en algunos casospoco tratado por la doctrina y además mistificado por posicionamientospolíticos, se hace con fines de divulgación y de sembrar inquietudes quepermitan a otros hacer estudios más profundos sobre un tema muy importante (46).Resulta claro que no tiene el propósito, ni yo las posibilidades de pretenderdeterminar doctrinalmente cuales son las demás reglas que pueden serreconocidas como de jus cogens. No obstante haremos un pequeño esfuerzo, máspara mostrar mis dudas que las certezas, las que no existen más allá de lasseñaladas. Creemos que se acercan a la primer categoría indicada (ver en esteNumeral, # 2) reglas tales como la aceptación de la legítima defensa propia, yaque como señalamos (llamada 44) todos los Estados son miembros de la Carta deNaciones Unidas que recepta y reglamenta este instituto en su art. 51 y es una realidadhistórica que los pueblos han estado siempre dispuestos a prestar “lacontribución de sangre” cuando el territorio en que viven ha sido agredido o haquerido ser avasallado; pero ¿es esta realmente una regla de jus cogens o essolo una regla reflejo de otra regla que si lo es, como por ejemplo la IgualdadSoberana de los Estados? ¿su aceptación o su no reconocimiento afecta y cambiaradicalmente el balance general de las relaciones internacionales?; pareceríaque si, pero sólo digo parecería.

También pensamos que es una regla que se acercan a lasque nosotros tomamos como de nuestra primer categoría, es decir las de aquellasque sentimos como siendo reglas de jus coges el Principio que determina que laprotección de los Derechos Humanos fundamentales ha dejado de ser un asunto dela jurisdicción doméstica de los Estados, dónde estos podían hacer lo quequisieran con total discrecionalidad, y que ha pasado a ser un asunto delinterés y preocupación internacional, en el cual la comunidad internacional deEstados en su conjunto tiene autoridad, puede pronunciarse, también vigilar,puede obligar y en su caso castigar a los Estados infractores. Todos losEstados lo han aceptado, ningún gobernante lo ha rechazado y los pueblossienten y respaldan la existencia de esa regla.

Cabe plantearse si hay normas especiales, concretas,para la protección internacional de los derechos humanos, que por sí y en formaparticular posean la jerarquía del jus cogens internacional. Creemos que si.Algunos casos nos resultan claros, como las normas que amparan el derecho a lavida y a la libertad individual dentro del estado civilizado que admite reglasque la limiten para que alcance su real valor filosófico, porque ellas seincluyen en todos los compromisos internacionales asumidos por los Estados, ningunode sus gobierno las niega abierta mente y los pueblos se aferran desde lo másintimo del ser de sus individuos a la vida y a la libertad.

Es posible ampliar la nómina de derechos que puedenincluirse en las consideraciones del párrafo anterior; al ser este un análisissomero, solo incluimos los que nos resultan mas claros. Pero hay otros en quecaben dudas que deberían despejarse antes de tomar una posición a su respeto:¿los gobiernos y los pueblos, aceptan y sienten de igual forma que su apego ala vida y a la libertad, entre otros, el imperativo de no discriminar y elejercicio de los derechos políticos?.

Otras reglas, como la libertad del alta mar, que lamayoría de los autores entienden que posee jerarquía de jus cogens, o elPrincipio de la Seguridad Colectiva, que a mi parecer merecería poseer esajerarquía, o el viejo Principio de Autotutela, que a nivel de Estados hastaprincipios del siglo XX funcionó como si lo tuviera, ¿cuentan o contó esteúltimo con la adhesión de los pueblos sentida desde lo más profundos de susconvicciones en la forma que proponemos como necesaria (ver supra Numeral 2)para que una regla adquiera la jerarquía de jus cogens?

Toda estas reglas y muchas otras a las que los autoresproponen como reglas de jus cogens, están requiriendo de un estudio sociopolítico y jurídico profundo que permita ubicarlas correctamente.

Nosotros por ahora tenemos opiniones, pero son mas lasdudas; reconocemos que no nos hemos dedicado específicamente al tema deindividualizar las reglas de jus cogens en junio del 2011 y tampoco conocemos aautores que lo hayan hecho en profundidad desde la perspectiva que proponemos(ver supra Numeral 2) (47).

Las interrogantes quedan abiertas a la espera deestudios serios y profundos que contribuyan a resolverlas. Entre tanto debemosconsiderar el concepto de jus cogens como una norma jurídica positiva queencierra una idea fuerza trascendente en el campo de las relaciones y enderecho internacionales; y también no dejar de tener presente las dificultadese imprecisiones a que lleva su aplicación práctica.

Por eso pensamos que respecto a asuntos dónde serequiere una protección no solo fuerte jurídicamente, sino también sobre todoefectiva y que logre resultados prácticos inmediatos para los interesados y no solosanciones y castigos para el Estado infractor, es importante procurar otrassoluciones más concretas y efectivas y jurídicamente mas claras y objetivas.Antes de adentrarse en el piélago del proceloso mar del jus cogens consideramosmás efectivos, por ejemplo, volcar los esfuerzos en lograr que los Estados,

suscriban acuerdos de naturaleza supranacional queadmitan la superioridad de esas normas internacionales sobre las leyes internasy la naturaleza supranacional de las Cortes que intervengan y que acepten lasconsecuencias que de ello resulta, como la automática puesta en acción delpoder de sus tribunales internos para hacer cumplir las sentencias de lasCortes en la jurisdicción doméstica de los Estados partes. Esto sin perjuiciode seguir investigando en profundidad la idea de jus cogens mediante estudiosmas adecuados en el marco del derecho positivo al que pertenece el instituto yno de planteos filosóficos, para así obtener respuestas objetivamente jurídicasy no teóricas.

 

NOTAS

 

1 Antiguo catedrático de Derecho InternacionalPúblico y también de Historia de las Relaciones Internacionales en la Facultadde Derecho UDELAR. Investigador, Premio CONICYT 1999. Consejero del ConsejoUruguayo de Relaciones Internacionales (CURI) y antiguo Director del mismo.

2 Ver al respecto, H.Arbuet-Vignali, 2004, CapítuloX, Sección III, Numeral 5 y R.Puceiro Ripoll, 2005/1.

3 Ver H.Arbuet-Vignali 2005, Sección II.

4 Ver al respecto, H.Arbuet-Vignali, 2004, CapítuloX, Secciones III y IV.

5 Ver R.Puceiro Ripoll, 2005.

6 Para los países que fundan sus derechos en elpacto constitucional, monarquías y repúblicas constitucionales que justificanel mando jurídico interno a partir del atributo de la soberanía, esta dogmáticase concreta y expresa en sus respectivas constituciones. Para los Estados confundamentación ideológico religiosa puede concretarse, por ej., en el Corán yla Sunna para las repúblicas y monarquías islámicas; en el Antiguo y NuevoTestamento para la Santa Sede; y si hubiese un Estado confesional judío, en elAntiguo Testamento, la Toráh y el Talmud. Para los Estados de base ideológicopolítica la dogmática del sistema resulta de los libros que condensan laideología del partido único gobernante y los conceptos de sus grandesconductores e ideólogos, como pueden ser las ideas del Marxismo-Leninismo, lasde Mao complementado por Confucio, etc.. Hay además regímenes, como el de la JamahiriyaLibia y otros en bastantes más países de los que parece, en los que ladogmática interna que estructura todo el sistema es, para nosotros, muy difícilde entender y explicar; como el caso de los países con fuertes influenciastribales, étnicas y de tradiciones. Frente a estas dogmáticas en los ámbitosinternos, no cabe ni procede insertar la dogmática del jus cogens, pues ellosya tienen las suyas. Además, recogerla en esos ámbitos, resultaría perjudicialpor la posibilidad de nulidad absoluta (ex tunc) que podría proceder en algunoscasos, lo que aparejaría serias afectaciones a la seguridad jurídica.

7 Ver H.Arbuet-Vignali, 2005, Sección III.

8 Debe tenerse en cuenta que imaginar un sistemasupranacional, resultaba muy difícil de que ocurriera en 1969, cuando apareceen el Convenio de Viena sobre tratados la idea de jus cogens, ya que el DerechoComunitario europeo estaba en sus primeras etapas de constitución y todavía enformación sin que hubiere aún clara conciencia que se estaba ante un sistemajurídico nuevo y revolucionario. (Ver H.Arbuet-Vignali 2004),

9 En aquel momento todos los Estados, sin excepciónalguna, los victoriosos, los vencidos y los neutrales; todos sus gobernantes,muchos por convicción, otros por cansancio o temor y otros por vergüenza; ytodos los pueblos, los que habían sido arrasados, como los europeos, asiáticos,de Oceanía y algunos africanos, los que habían contribuido con sus muertos comoEE.UU. Brasil o Australia entre otros y los menos infelices que habíamossufrido privaciones y temor y alguna pérdida ocasional como el uruguayo y engeneral los latinoamericanos, todos ellos tenían una clara convicción común:guerra nunca más. Esta observación no es solo producto de mis análisis, pues yoviví esa experiencia desde 1945, liceal con 12 años hasta 1969 cuando seconsagra el jus cogens y yo ya era un joven profesor de Derecho Internacional.

10 Ver E.Jiménez de Aréchaga 1980.

11 Ver R.Puceiro Ripoll, 2005/1, Sección V.

12 Este tratado puede verse en M.A.Vieira,H.Arbuet-Vignali y V.Veida (1975), tomo I Capítulo I, Numeral 1. Los artículos53, 64 y 71 inc. 1 del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados celebradosentre Estrados del 23 de mayo de 1969, que acá se transcriben, se repitenrespectivamente con la misma numeración, acápite y redacción en el Convenio deViena sobre el derecho de los tratados celebrados entre Estado y OrganizacionesInternacionales o entre Organizaciones Internacionales del 21 de marzo de 1986y pueden verse en Sitio de Internet-1.

13 R.Puceiro Ripoll (2005/1, Sección IX, ## 10 a12, especialmente este) indica que la expresión “es nulo y terminará”, no escorrecta ya que son términos en cierta forma contradictorios, y argumenta en elsentido de que el tratado anterior es válido en cuanto a los efectos yarealizados totalmente y que, respecto a los efectos no agotados al aparecer lanorma de jus cogens se pueden dar dos situaciones: los efectos totalmenteincompatibles con ella se extinguirán de inmediato y los que no lo sonconservarán validez en lo que sea viable.

14 Es natural que unos Convenios como los de Vienade 1969 y 1986 que versan sobre el derecho de los tratados sólo se refieran aestos; también nos parece lógico que no habiendo en el Derecho InternacionalPúblico jerarquía entre fuentes (ver R.Puceiro Ripoll, 2005) la influencia delas normas de jus cogens, que pueden provenir de la fuente convencional o de laconsuetudinaria, también se extienda a toda esta.

15 Ver H.Arbuet-Vignali, 2005/1, Secciones I, II yVI y H.Arbuet-Vignali 1995, Sección III. Y sin perjuicio de otros sujetostemporarios, las comunidades beligerantes, ideológicos, los pueblos, deoportunidad histórico-política, los movimientos nacionales de liberación, o derazón puramente histórica, la Santa Sede, el Monte Athos, la Soberana Orden deMalta y otros. Ver H.Arbuet-Vignali, 2005/1, Secciones III, IV y V.

16 No a tratados, que no constituyen un tipo de normasdel derecho interno, y otro tanto puede decirse de las normas consuetudinariasinternacionales, porque no es la práctica de los Estados en sus relacionesmutuas la que nutre de reglas a estos sistemas y porque, en general, en pocoscasos se recoge como fuente a la costumbre interna.

17 Ver infra, Numeral 8 ## 5 a 12.

18 Para los sistemas jurídicos de derecho positivovigente, no para los filosóficos que deben procurar lo intelectivamente mejor,el valor mas alto y preciado es la seguridad, aún por encima de la justicia.Porque dadas las veleidades del espíritu humano y siendo humanos quienes crean,interpretan y aplican el derecho positivo, sin seguridad del sistema este seráinjusto y es preferible que el mismo pueda aparecer en algunos casos como no totalmentejusto, pero que en todos los casos disponga de certeza y seguridad y se sepa aque atenerse.

19 Evidentemente no son, por las característicasque poseen, fuentes normativas del derecho interno. Respecto al DerechoComunitario, si son fuentes en relación al Derecho Comunitario originarioporque este se genera en actos cuya naturaleza pertenece al DerechoInternacional Público y, a la vez, por su contenido adquieren naturaleza comunitaria.Respecto al Derecho Comunitario derivado que regula las relaciones entre losEstados miembros en el ámbito de competencias que han decidido poner en común,los tratados no son una fuente reconocida.

20 Y también en el Derecho Comunitario derivado.

21 Ni siquiera las Convenciones de Viena de 1969y/o de 1986, crearon ninguna regla de jus cogens, solo consagraron laposibilidad de existencia de normas de tal tipo como reglas del derechopositivo vigente, dieron algunos lineamientos, muy vagos y poco concretos, parareconocer las condiciones para su existencia y determinaron sus efectos.

22 Ver H.Arbuet-Vignali, 2005/1, Sección VII yH.Arbuet-Vignali 1995, Sección III.

23 Aunque sí pueden hacerlo al ser soporte decargos y asumir roles de Jefe de Estado o gobierno, agente diplomático,Secretario o director de una Organización, etc..

24 Ver H.Arbuet-Vignali, 1994; H.Arbuet-Vignali1995, Sección V; y H.Arbuet-Vignali y R.Puceiro Ripolll (2005).

25 Ver H.Arbuet-Vignali, 1995, Sección IV.

26 Ver al respecto H.Arbuet-Vignali 2007.

27 Ver H.Arbuet-Vignali 2007

28 Por ejemplo el Derecho Comunitario europeo. VerH.Arbuet-Vignali 2004, Capítulo VII, Secciones III y IV.

29 Ver H.Arbuet-Vignali 2007.

30 Debe tenerse en cuenta que los Estados europeos,lo que ingresan con rango constitucional o supra constitucional, son las reglasdel Derecho Comunitario, pero no, necesariamente, salvo Países Bajos, las del DerechoInternacional Público general.

31 De las normas internacionales sobreresponsabilidad de los Estados (Ver E. Jiménez de Aréchaga 2008), resulta lasupra legalidad. La infra constitucionalidad la sostenemos porque las normasconstitucionales internas reposan directamente sobre la voluntad del común delas gentes, máxima autoridad en cualquier sistema; ya que siempre es este grupoel que acepta y aprueba las normas internas del más alto rango: en unos casosvotándolas como en los regímenes del pacto, en otros adhiriendo a ellas como enlos sistemas ideológicos políticos o aceptándolas como dogma espiritual, en lossistemas ideológicos religiosos. En tanto que las disposiciones de los tratadosreposan en la voluntad de autoridades de segunda jerarquía: el Poder Ejecutivo,la ratificación parlamentaria y otros similares.

32 Salvo que tal idea se receptara en el sistemajurídico interno de que se trate, expresamente, con total claridad e indicandoprecisamente sobre cuales fuentes internas produce efectos.

33 Ningún tribunal internacional ha anulado algúntratado por considerarlo contrario a lo que el entendía, para el caso y no másallá (ver supra Numeral 5 # 2 in fine), a una regla de jus cogens, aunque lostribunales, sí, han adoctrinado sobre el tema y la doctrina ha adelantadonumerosas y diferentes opiniones que no se encuentran sistematizadas.

34 Por ejemplo, muchas reglas consuetudinariassobre utilización de ríos internacionales, las disposiciones de la Carta de lasNaciones Unidas, muchas reglas acerca de la jurisdicción y uso de los mares,cuentan con el respaldo y la adhesión de todos los Estados y sin embargo no sondisposiciones de jus cogens y, respecto a la Carta, no todas lo son.

35 No es lo mismo un sistema jurídico y políticointernacional que acepte el Principio de la Auto tutela, a otro que lo sustituyapor el Principio de la Seguridad Colectiva. El Principio de la Auto tutela, deescaso valor axiológico, desde el siglo XVII hasta la Carta de Naciones Unidasfuncionó como una regla de jus cogens pues era considerado en los hechos como“una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados ensu conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario” y que si se hacíatal acuerdo este no obligaba al Estado que se había comprometido y los puebloslo aceptaban como válido y en algunos casos como una adversidad natural; de hechoera una norma de jus cogens aunque el derecho positivo de la época no recibíaesta categoría de reglas, aunque sí lo propiciaba la doctrina jusnaturalista.El Principio de la Seguridad Colectiva (de mucho mayor valor axiológico),consecuencia del Principio de Prohibición del uso y de la Amenaza del Uso de laFuerza en la Relaciones Internacionales (de un altísimo valor axiológico) sondos reglas que la inmensa mayoría de la doctrina actual considera que tienen lajerarquía de jus cogens.

36 Pensamos que los Estados en un tratado general,ni aún con un gran número de Estados signatarios, pueden otorgar a determinadasnormas el rango de jus cogens porque se estaría eludiendo en la creación de lasmismas la participación que en ella deben tener los pueblos. No es pensable quepor práctica consuetudinaria se determine la calidad de jus cogens de unanorma, porque el instrumento y su funcionamiento no lo permiten.

37 Nada menos que introducir un instituto de lossistemas jurídicos de subordinación en el típico sistema de coordinación, elDerecho Internacional Público (Ver H.Arbuet-Vignali 2005, Sección II).

38 Ellas pueden tener un altísimo valor axiológico,como en el caso de la prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza, elPrincipio de la Auto determinación de los Pueblos y la obligación de protegerinternacionalmente determinado derechos fundamentales del ser humano; o un altovalor axiológico, como el sometimiento a un sistema de seguridad colectivo y laadmisión de la legítima defensa; o un escaso valor axiológico, como elPrincipio de la Igualdad Soberana de los Estados y el Principio de NoIntervención; o ser neutras, como el Principio de la Libertad de alta Mar y laexistencia de algunos espacios patrimonio común de la humanidad; o tener valornegativo, como señaláramos en llamada 35, es el caso de la auto tutela y, enbuena medida, en el caso de algunos Principios del Derecho InternacionalHumanitario en cuanto a que a la vez que imponen los deberes de humanidad,también respetan el Principio de Necesidad.

39 La voz Estados, en el marco de la expresión“comunidad de Estados en su conjunto” debe tomarse como referencia a unaentidad integrada indisolublemente por una población, que se da un gobierno yse instala sobre un territorio, con conciencia y voluntad de ser una nación oun grupo multinacional armónico.

40 Ver supra llamada 9, en relación a laprohibición del uso de la fuerza.

41 No obstante algunas de estas reglas particularespueden poseer las características de jus cogens. En el último ejemplo citadocreemos que deben incluirse en la categoría de reglas de jus cogens, reglastales como: las que imponen el respeto que deben los Estados a la vida ydignidad humana; la prohibición de recurrir a métodos que aterroricen a losindividuos, les torturen o atenten contra su dignidad para obtener finesestatales o de grupos que aspiran a controlar la maquinaria estatal; y otras desimilar trascendencia e importancia para la vida humana. En cambio, hay otrassoluciones, consecuencias de las de jus cogens en este mismo ámbito, que lascomplementan y las ayudan a ser cumplidas, que pueden admitir otras soluciones,que no tienen el alcance de las citadas anteriormente y que, en muchos casos nitienen el reconocimiento de la totalidad o de la gran mayoría de Estados, losque no las reconocen dentro de sus fronteras, que no tendrían esta categoría,ni producirían las consecuencias de las mismas. Un ejemplo que nos parecepertinente es el del debido proceso legal en el marco de un derecho positivo consensuado,el que nosotros aceptamos como muy importante, por nuestra cultura judeo,greco, romana, europea y occidental, pero que no es propia de otras culturas,como las de las repúblicas y monarquías islámicas que para tales finalidadesrecurren a otras fuentes y fundamentos y a procedimientos diferentes.

42 Tal enumeración podría llegar a ser correcta ycomprensiva de todas ellas, pero sólo serían válidas para el momento de suformulación, ya que hacia el futuro esas reglas pueden ser modificadas. Detodas maneras esa

enumeración siempre estaría sujeta a fuertes discusionesa partir de argumentos probablemente fundados y dado que la realidad es másrica que la imaginación, es muy probable que siempre fuera incompleta.

43 Los profundos y frecuentes cambios de nuestracivilización a partir de mediados del siglo XX, tornan innecesario fundar estaposición.

44 Ver H.Arbuet-Vignali, 2009 y 2011 t/p. Todos losEstados, sea que justifique el mando supremo ordenador interno por el pacto, laideología política, el dogma religioso y aún cuando esa justificación seadifusa (ver supra llamada 6), aceptan justificar el mando coordinado ordenadorinternacional a partir del Principio de la Igualdad Soberana de los Estados. Delos 193 Estados reconocidos por la Comunidad, 192 lo hacen por ser miembros dela Carta de las Naciones Unidas, matriz a partir de la cual se ordenan lasrelaciones internacionales, la cual “se basa en el Principio de la IgualdadSoberana de sus miembros” (art. 2 inc. 1) y, además, al igual que en el únicocaso de Estado no miembro, El Vaticano, por demostrarlo en sus prácticassistemáticas.

45 Aunque la desigualdad en capacidades de acciónconstituya un hecho, y se admita mediando consentimiento, por pacto que loacepte, las desigualdades funcionales que resultan de privilegios que lageneralidad de los Estados reconocen a otros, como es el caso de los asientospermanentes y el voto privilegiado de 5 miembros en el Consejo de Seguridad delas Naciones Unidas (ver E.Jiménez de Aréchaga y H.Arbuet-Vignali, 2005,Sección II).

46 La aceptación de la categoría de jus cogens,modifica radicalmente al Derecho Internacional y le hace transitar del sistemaque Jiménez de Aréchaga llamó Derecho Internacional contemporáneo, al del queyo llamo sistema posmoderno. Se abre la posibilidad a los Estados de asumirresponsabilidades mayores y compromisos mas fuertes a partir del propio DerechoInternacional Público, no dentro de él, porque sus Principios básicos no lopermites, pero si dentro de otros sistemas internacionales de alcance mundial,que se hagan dentro de él y que establezcan reglas más compromisorias para losEstados, que estos no puedan eludir y que si las violan puedan ser efectivamentecastigados porque el sistema dispone de órganos jurisdiccionales, conjurisdicio, pero también con imperium en el ámbito internacional y en losámbitos jurídicos internos.

47 Hay autores que han intentado sistematizacionesserias, como la propuesta de R.Puceiro Ripoll 2005/1, pero lo hacen partiendode otros supuestos y con otra perspectiva.

 

 

 

 

OBRAS CITADAS.

 

1. ARBUET-VIGNALI, Heber (1994): Las relaciones entreel Derecho Internacional Público y los sistemas internos. El juez nacional anteel Derecho Internacional Público. En Revista de Derecho Laboral, Tomo XXXVII,Nºs. 173-174, Montevideo enero-junio 1994, pp. 78 a 100.

2. ARBUET-VIGNALI, Heber (1995): Derecho InternacionalPúblico. Temas de la teoría general. Ed. Secretaría de Posgrado y Servicios aTerceros. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional delLitoral. Santa Fe, Rep.Argentina 1995.

3. ARBUET-VIGNALI, Heber (2004): Claves jurídicas dela integración. En los sistemas MERCOSUR y Unión Europea. Ed. Rubinzal-CulzoniEditores, Buenos Aires 2004.

4. ARBUET-VIGNALI, Heber (2005): La sociedad y elorden jurídico internacionales. En E.Jiménez de Aréchaga, H.Arbuet-Vignali yR.Puceiro Ripoll (2005-11), Tomo I, Capítulo I.

5. ARBUET-VIGNALI, Heber (2005/1): Los sujetos delDerecho Internacional. En E.Jiménez de Aréchaga, H.Arbuet-Vignali y R.PuceiroRipoll (2005-11), Tomo I, Capítulo III.

6. ARBUET-VIGNALI, Heber (2007): Carencias jurídicoinstitucionales para el gobierno de los actuales riesgos. En el marco de lasrelaciones internacionales. En libro colectivo del Congreso de la Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales. Ed. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe (RepúblicaArgentina), 2007.

7. ARBUET-VIGNALI, Heber (2009): El Estado posmodernoy la soberanía. En Estudios del CURI (Consejo uruguayo para las RelacionesInternacionales) Nº 01/09. Ed. digital del CURI, 17 de julio 2009, www.curi.org.uy .

8. ARBUET-VIGNALI, Heber (2011 t/p): La soberanía enla época posmoderna. Teoría y doctrina jurídica. En trámite de publicación.

9. ARBUET-VIGNALI, Heber y PUCEIRO RIPOLL, Roberto(2005): Las relaciones entre el Derecho Internacional Público y otros sistemas.En E.Jiménez de Aréchaga, H.Arbuet-Vignali y R.Puceiro Ripoll (2005-11), TomoI, Capítulo VIII.

10. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo (1980): El DerechoInternacional contemporáneo. Ed. Tecnos, Madrid 1980.

11. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo (2008):Responsabilidad internacional de los Estados. En E.Jiménez de Aréchaga,H.Arbuet-Vignali y R.Puceiro Ripoll (2005-11), Capítulo XIV.

12. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo y ARBUET-VIGNALI,Heber (2005): Los principios generales del derecho internacional que rigen lasrelaciones internacionales. En E.Jiménez de

Aréchaga, H.Arbuet-Vignali y R.Puceiro Ripoll(2005/11), Capítulo IX.

13. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, ARBUET-VIGNALI,Heber y PUCEIRO RIPOLL, Roberto (2005-11): Derecho internacional Público.Principios-Normas-Estructuras. Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo2005-11.

14. PUCEIRO RIPOLL, Roberto (2005): Jerarquía entrelas diversas fuentes. En E.Jiménez de Aréchaga, H.Arbuet-Vignali y R.PuceiroRipoll (2005-11), Tomo I, Capítulo IV, Sección VI.

15. PUCEIRO RIPOLL, Roberto (2005/1): Las reglas dejus cogens en el campo del derecho internacional contemporáneo. En E.Jiménez deAréchaga, H.Arbuet-Vignali y R.Puceiro Ripio (2005-11), Tomo I, Capítulo VII.

16. Sitio de Internet -1:  www.parlamento.gub.uy//htmistat/pl/convenciones/conv16173.htm

17. VIEIRA, Manuel A., ARBUET-VIGNALI, Heber y VEIDA,Vilma (1975): Legislación Internacional. Documentos. 3 volúmenes. Ed. Fundaciónde Cultura Universitaria, Montevideo 1975.

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